在省市县对职能相近的党政机关探索合并设立或合署办公。

[63]参见黄明涛：‘最高国家权力机关的权力边界，《中国法学》2019年第1期，第104—121页。不同层面立法与行政的权限分配本质是央地关系的问题，并不在本文的考察范畴。

如当国家需要就A事项进行规范时，立法机关可以就A事项立法，行政机关也可就A事项立法，行政机关还可以就A事项直接实施管理(行政行为)。最后，所谓依法当然也存在授权强度的问题。上文在分析立法权是否分离中已经提到，《宪法》85条尽管不涉及立法与法律的关系，但却明确了行政与立法的关系，第 105 条第1款对地方立法与地方行政关系的规定同样如此。该文将内部行为也纳入了行政行为的范畴。可以看到，施米特思想的基础是权力分立原理。

[21]参见注[17]，第65页、第80—89页、第105页。[28]Vgl. etwa Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, München: C. H. Beck, 1994, S.739ff. [29]Günter Dürig，Zurück zum klassischen Enteignungsbegriff!, Juristen Zeitung?(1954), S.7 Anm.17. [30]关于现代法国改造立法权限分配的政治与历史原因，参见注[1]，第121页。这种立场在世界上来说也是少见的，我国是否适用需要慎重考虑。

分离意味着要么是限制下游，要么是限制上游。换句话说，我国的立法权在规范上也可以是分离的。关于下降型结构下文将会阐述，此处暂且省略。其次，尽管行政被理解为立法的执行，然而立法本身却是分裂的，其权限由立法机关与行政机关分享。

[28]Vgl. etwa Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, München: C. H. Beck, 1994, S.739ff. [29]Günter Dürig，Zurück zum klassischen Enteignungsbegriff!, Juristen Zeitung?(1954), S.7 Anm.17. [30]关于现代法国改造立法权限分配的政治与历史原因，参见注[1]，第121页。这种划分既可以讨论限制行政立法即下游的制定事项，又可以讨论限制法律即上游的制定事项。

也就是说，我国目前的立法实务似乎呈现一种规律，即制定普遍抽象的规范选择法律、法规、规章这样正式立法形式。那么，我国的实定法规范到底是否承认立法分离呢？ (1)如果我们站在立法权分离的立场上，那么依据通说，《宪法》89条第1项和《立法法》65条第1款的根据宪法和法律就必须分开解释。[35]参见注[32]，第406页。法国将其称为实施条例或从属条例。

当然需要指出是，在这一模型中立法与行政行为之间划分专管事项与法律与行政行为之间划分专管事项是一回事——行政立法就是从法律推导而出的。[44]例如，参见陈斯喜：论我国立法权限的划分，《中国法学》1995年第1期，第16—18页。[48]实务中，法律对绝对保留事项作了规定后，行政立法也对绝对保留事项作了大量第二次规定。通说基于第65条第2款的两种类型界分，认可职权立法的存在。

第一种是德国式的明示具体授权，即行政立法的制定依据必须来自法律的明示授权条款，且法律必须对授权的内容、目的及范围予以明确(《德国基本法》第80条第1款)。然而，宪法又规定无论是法律还是决定，都仅仅是叫法的区别，两者具有同样的法律效力(如法国1793年《宪法》第65条)。

行政立法有独立的宪法地位，并不需要由法律来给予其合法性，宪法→行政立法的序列允许存在。可见，司法判例的立场也是立法权与行政权分离，且是侵害保留。

下文将首先在厘清相关概念的基础上，对立法与行政权限分配的一般模型进行总结与介绍，最后以我国实定法为依据对中国的立法与行政权限分配问题予以恰当的解释学分析。首先，限制下游式立法与行政分离型典型代表是德国行政法学之父奥托·迈耶的法治思想以及贯彻迈耶主张的第二次世界大战后的日本。此时，如果立法权自身的分离状态消失，但立法权与行政权的分离状态依然存在，那么就可以将此种类型称为立法与行政分离型。[4]对该问题其中一方面进行过研究的，参见杨登峰：行政法定原则及其法定范围，《中国法学》2014年第3期，第91—110页。第二，两国行政法学主要通过法律保留原则来处理法制定与法执行层面权限分配的问题。[38]关于美国的状况，参见王名扬：《美国行政法(上)》，中国法制出版社2005年版，第110—116页。

然而，本文标题立法与行政的权限分配中所用的立法与行政则并不受此限制——因为当谈论实质意义与形式意义时，实际上就已经开始了权限分配的处理。既然是侵害保留，那么从字面上说可以反过来理解，即不影响相对人权益、减少其义务的行为不需要依法。

[36]参见［英］威廉·韦德、克里斯托弗·福赛：《行政法》，骆梅英等译，中国人民大学出版社2018年版，第15页。因此，他的法治国思想依然是典型的立法与行政分离型，只不过这种分离状态是下游制约上游。

第二，那么人大立法作出了具体措施是否侵犯了我国行政机关的固有权限呢？此点更是无从谈起。[21]因此，现代日本是典型的限制下游式立法与行政分离型。

[9]而在权力等级序列的语境下，实行依法治国的我国法制定与法执行关系与西方国家一样是上下游关系，同样需要处理它们之间的权限分配问题。也因此，现代德国的法律保留原则体现为哪些行政行为需要法律或者授权立法的依据，为了与议会保留(禁止授权立法)相区别，这种法律保留也被称为法规保留(Rechtssatzvorbehalt)。绝大多数的职权说主张限制下游，即探讨哪些行政法规需要法律的依据，哪些行政法规可以是对宪法的直接执行。形式意义的国家立法即全国人大及其常委会制定的一种规范性文件，《宪法》62条第3项与第 67 条第2项将其称之为法律。

[49]例如，参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第375页。其三，2015年新修改的《立法法》对部门规章作了一定的限制。

众所周知，法律保留原则来自德国学者奥托·迈耶的创造，迈耶将法律保留原则列为行政法的基本原则之一来处理法律与个别、具体的行政行为之间的关系。立法分离型呈现以下几点特征。

[24]卢梭、狄骥的思想一定时期深刻影响了法国的宪法实践，但是后来马尔贝格等人的学说占据了通说的地位，立法应当抽象的观点已不再采用(1799年即《共和八年宪法》以后)。[55]最高人民法院行政判决书(2015)行提字第13号。

(三)立法权与行政权是否分离——限制上游式 既然我国的实定法规范并不允许立法权与行政权的限制下游式分离，那么限制上游式分离的情况又如何呢？ 1.学说状况 我国学界是否存在立法不得侵犯行政固有权限的讨论呢？这似乎无从谈起。因此，就法律、法规、规章来说，立法实务确实秉持了立法应当普遍抽象的立场。[3]立法作用与行政作用应当是上下游关系，并不是分权与制衡关系，详见下文。{3}［日］高桥和之：试论日本国‘立法和‘行政的概念，载樋口阳一等编：《宪法学的展望》，有斐阁1991年版。

[5] 对此，本文要探讨的问题就是：对作为国家权力表现形式的整个立法作用与整个行政作用之间的关系进行梳理，理解两种作用在各国家机关之间的作出权限与等级序列。近来，人大决定与人大立法之间的关系问题受到重视。

最后，所谓依法当然也存在授权强度的问题。例如，《房地产管理法》第6条与《国有土地上房屋征收与补偿条例》，《民族区域自治法》与《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》等。

就宪法学界来说，尽管近年来兴起了国家机构教义学研究，国家机关之间的权力配置问题成为热点，[2]但此类研究中关注的立法机关与行政机关之间的关系与本文所关注立法权与行政权的关系依然存在话语隔阂，并不是同一种问题。那么，我国实务上对此是采什么立场呢？ 首先，在2000年《立法法》制定之前，尽管职权说与依据说在学界争论很大，但实务早就站在职权说的立场上，制定了大量没有法律依据的自主行政立法。